「知的財産」の言葉が新聞紙上やテレビをにぎわすことが多くなった。２、３年前には考えられなかったことである。
　2002年２月、小泉首相による施政方針演説で、史上初めて「知的財産」への言及があった。それを受けて７月に「知的財産戦略大綱」が発表され、１１月には「知的財産基本法」が国会で可決成立した。1980年代のアメリカが取ったプロパテント政策を念頭に置いて、沈下していく日本経済の再生を「知的財産」で救おうとする政策である。
　「知的財産」は、特許権、実用新案権、意匠権、及び商標権という工業所有権（知的財産戦略大綱では産業財産権と総称している）に加えて、著作権、半導体集積回路の回路配置権、及び不正競争防止法によって保護される技術ノウハウ等を指す。サイバーセキュリティに関する技術は、主に特許権と著作権によって保護される。本稿では主として特許による保護、特にネットワーク社会を意識した最新の特許法改正を踏まえて解説する。

　特許法は、それが保護する発明を「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう」と定義し、産業上利用することができる発明に特許を与えることとしている。ここで「高度のもの」とは実用新案との関連での相対的定義であり、それ自体に格別の意味はない。
　コンピュータを利用した創作（一般的な意味での発明）が特許法でいう「発明」であるかどうかは、上述の定義に従い「自然法則を利用しているか」、「技術的であるか」「産業上の利用性があるか」によって定まり、いずれについても「YES」であれば「発明」であるということになる。特許法でいう「発明」であるかどうかの性質を発明の「成立性」という。
　三つの条件の内、「技術的」である点は、コンピュータプログラムを利用していること自体で満たされると言って良い。「産業上の利用性」は「産業」の解釈の幅が広いから問題になることはほとんど無い。問題は「自然法則の利用」である。上述の「発明」の定義を持つ特許法は1959年生まれ。情報処理産業が勢いを増してきた1970年代以降にあって、この定義を言語学的に解釈したのでは、コンピュータ関連の技術的創作を「発明」と判定して保護することができず、「発明の奨励と産業の発達に寄与する」という特許法の目的にそぐわないことになった。そこで「自然法則の利用」についての判断は産業政策上策定された基準（「審査基準」などと呼ばれる特許庁の法律運用上の指針）によって判断することとして、コンピュータ関連の「発明」が広く保護できるようにしたのである。コンピュータ利用発明に関する審査基準は1976年に最初のものが発表され、それ以降、追加、改訂が重ねられ、現在は2000年末に発表されたものが適用されている（表１）。

　特許法は前述のように定義される「発明」には「物の発明」と「方法の発明」があるとしている。「物」が何であるかの定義は特許法にはない。一方、民法第85条は「本法ニ於イテ物トハ有体物ヲ謂フ」と定めている。従って、有体物ではない「コンピュータプログラム」は「物」ではないから、それ自体は特許法に言う「発明」ではあり得なかったのである。端的に整理すれば技術的に優れ、産業上の利用性が高いコンピュータプログラムを開発しても、それ自体は特許法で保護されなかったのである。そんな状況が2002年の法律改正で変わった。コンピュータプログラムが「物」であるとして保護対象に組み入れたのである。
　改正前の特許法による保護対象を 図１に示す。

　新しいＯＳを搭載したコンピュータ、新しいアプリケーションプログラムを搭載したコンピュータ、及びこれらコンピュータの制御手順（方法）は以前から保護の対象であった。複数のコンピュータから成るシステム（物）またはコンピュータと制御対象を含むシステム（物）、及びこのシステムでの制御手順（方法）も、同様に保護の対象であった。MPUによる制御の場合も同様である。
　では、ゲームソフトを記録したメモリカード、あるいはビジネスソフトを記録したCD-ROMはどうだろうか。これらは1997年４月１日以降に特許出願されたものだけが保護対象となる。
　 これだけの保護では十分でないということが、本誌の読者にはすぐに理解できることと思う。
　つまり、上記のものだけが保護対象であるならば、自らの特許プログラムと同様のプログラムを競業者がネット経由で販売する行為は、特許権で直接的に排除することができないといえる。
　そこで、プログラムそれ自体を特許法の保護対象とする今回の改正が行われたのである。正確には、2001年１月１０日以降の特許出願には、「特許請求の範囲」（特許権の権利範囲を直接的に規定する文章）に「プログラム」を記載することが認められた（現行審査基準）。しかしながら、一方で「物」は有体物であるという民法の規定が存在し、審査基準に従って「プログラム」の特許が認められたとしても、権利行使が有効にできるかどうかには疑問があった。今回の改正（2002年９月１日施行）はそれを解消したのである。
　話はややこしくなるが、プログラムを「物」の発明として認めることになったとはいえ、冒頭に述べたように、発明の成立性が認められるものでなければならない。簡単にいえば、プログラムが「自然法則を利用」している必要がある。現行審査基準は「自然法則の利用」の判断基準を示しており，いわゆるビジネスモデルの発明に対しては厳しい内容となっている。加えて、他の対象物と同様、「新規である」といった要件を満たして初めて特許権が付与されるのである。
　欧米に目を転じると、記録媒体の保護はアメリカが、コンピュータプログラム自体の保護はヨーロッパ特許庁(EPO)がそれぞれ先鞭をつけたのであるが、日本とは状況が異なる。
　1995年、アメリカ特許商標庁は、前年の連邦巡回控訴裁判所の判決などを受けてコンピュータプログラムまたはデータ構造（日本国特許庁は「構造を有するデータ」と称している）を記録した記録媒体が特許法の保護対象になり得る、とする審査ガイドラインを発表した。これを受ける形で日本国特許庁も1997年４月１日以降の出願につき同様の扱いとすることになった。
　EPO（英独仏など２４カ国が締結しているヨーロッパ特許条約に基づく特許の受理、審査官庁）では記録媒体について格別の対応は行わなかった。
　1998年の審判部はIBMの２件の出願についての審判事件で、コンピュータプログラムを記録した記録媒体、及びコンピュータプログラム自体に発明の成立性を認める趣旨の審決を下した。この審決を受けて「コンピュータプログラムそれ自体」を非特許対象と定めているヨーロッパ特許条約の改訂が審議されたが、実現に至らなかった。ただし、EPOはこの審決を受けて、記録媒体及びコンピュータプログラムそれ自体を特許対象とする実務的運用をしている。日本の2001年１月１０日以降の審査基準や今回の特許法改正はＥＰＯの審決がその引き金となったと見ることができる。
　このように実質的に日欧共にコンピュータプログラム自体を特許法での保護対象としているのであるが、アメリカはコンピュータプログラム自体を保護対象とはしていない。

　今回の特許法改正は、特許されたプログラム等をネットワーク上で無断で送信する行為等も特許権侵害に当たることを明確化することにある。改正特許法第２条は次のように規定している。

　この法律で発明について「実施」とは、次に掲げる行為をいう。
　物（プログラム等を含む。以下同じ）の発明にあつては、その物の生産、使用、譲渡等（譲渡及び貸渡しをいい、その物がプログラム等である場合には、電気通信回線を通じた提供を含む。以下同じ）若しくは輸入又は譲渡等の申出（譲渡等のための展示を含む。以下同じ。）をする行為　 （３項一号）

　 ここで「プログラム等」としているのはプログラムだけではなく、「構造を有するデータ」も含む趣旨である。

　改正前、「物」は有体物であったから、プログラムを記録したCD-ROM、プログラムをプリインストールしたパソコンなどが特許の対象になり、図２の上段に示すように、これらを製造し、販売し、またはリースする等のことが発明の実施行為であった。これらを特許権者以外が行えば侵害行為と言うことになる。念のために述べると、「物」を使用することも発明の実施行為であり、特許侵害品（例えば、特許権者以外が製造した特許発明品）を一般ユーザが使用することも侵害行為に該当するが、一般ユーザに権利行使をするのは適切とは言えないことが多い。
　 改正後は「コンピュータプログラム」それ自体が「物」の発明として認められるから、
「コンピュータプログラム」が特許された場合には、図２の下段に示すように、インターネットを通じての販売も発明の実施行為となり、特許権者以外が行えば侵害行為と言うことになる。
　いわゆるASP（アプリケーションサービスプロバイダー）が特許プログラムを使用してサービスを提供することも発明の実施行為となった。プログラムをネット経由で期間を限って貸し出すことも「貸渡し」として実施行為に当たる。特許権者以外のこれらの行為は特許侵害行為となる。
　前述のように、改正前においてもプログラムを記録した記録媒体は特許の対象であった。その意味から特許権者以外の者が当該プログラムを記録したサーバを有して、プログラムの配信をしている場合にはサーバ（の記録媒体）が特許侵害品であるとしてその使用行為を侵害行為とすることができるとされてきた（判決例はないようである）。
　しかしながら、サーバが外国に存在する場合（日本国特許権は日本国内においてのみ有効である）は、上述のような考え方での権利行使は不可能である。プログラムの購入者やユーザが日本国内にいる限り、「電気通信回線を通じた提供」の部分は不可避的に実施するから、そうしたサーバの海外退避による権利迂回も改正後は不可能となった。

　特殊なバルブの特許が存在する場合、このバルブにのみ使用する部品を製造したり、特許権者以外の特許バルブ製造者（この製造は直接侵害という）に販売したりすることは特許法で特許侵害とみなす（これを間接侵害という）こととしている。しかし例えば部品が油圧シリンダにも使用できる場合、この部品は「のみ」の条件を満たさないから、部品の製造・販売は間接侵害には当たらないことになる。そして多くの裁判でこの「のみ」は厳格に解釈されてきた。そのため権利者にとっては間接侵害の規定は有名無実のものとなっていた。
　そこで今回の改正では、権利保護強化の観点から、悪意で（特許発明であること、及び侵害に用いられることを知りながら）部品を供給する行為にまで間接侵害の成立範囲を拡大することになった。
　従って図３上段に示すように、専用部品の製造・販売で間接侵害が成立するだけではなく、部品が専用ではなく、他の用途があるとしても「悪意」で供給している場合（図３下段）も間接侵害になる。

特許法１０１条には、次の通り間接侵害が追加された。

　特許が物の発明についてされている場合において、その物の生産に用いる物（日本国内において広く一般に流通しているものを除く）であって、その発明による課題の解決に不可欠なものにつき、その発明が特許発明であること、及びその物がその発明の実施に用いられることを知りながら、業として、その生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為は間接侵害である。

「方法の発明」でも同様の規定が追加された。これらの改正法の適用は2003年１月１日からである。
　さてプログラムを「物」とする改正と実際に起こり得るケースを重ね合わせると、次のようなことが考えられる。
　コンピュータプログラムＸという特許が成立している。著作権が表現を保護するのと異なり、特許はアイデア又はロジックを保護する。
　従って特許Ｘは

　○○○○○させるＡステップと

　○○○○○させるＢステップと

　○○○○○させるＣステップと

　を備えることを特徴とするコンピュータプログラムＸ。

といった内容となる。
　特許権者以外がこのような内容のプログラムをネット販売したり、プログラムを記録したCD-ROMを製造したりすることは、言うまでもなく特許権の（直接）侵害行為である。

　いまプログラムＸがＡ、Ｂ，Ｃの各ステップに対応するモジュールａ，ｂ，ｃから構成されているとする。ここにおいて、特許権者以外のＰが、例えばモジュールｂを特許権者以外のＱ（特許侵害者）へ提供した場合（１０１条の要件を満たすとき）にはＰの行為は間接侵害となり得ることとなったのである。
　Ｐが全くの第三者である場合、このような行為が間接侵害であるとされても当然との認識は常識的である。しかし次のような場合はどうか。
　Ｒが着想したシステムのプログラム作成をＰに依頼し、完成したシステムの特許をＲが出願し、特許を取得した。このような状況下でＰがＱにモジュールｂを提供した場合、Ｐがプログラムの著作権を有しているとしてもＰの行為は間接侵害となるのである。
　Ｒの着想にはステップＢは存在しなかったが、実システムではステップＢがＰの作業の中で組み込まれ、それを受けて特許出願書類にステップＢが記載されたとしよう。特許審査の過程でステップＢを発明の必須構成要件として取り込む補正をすることで特許化された場合であっても特許出願人／特許権者でない限りＰの立場は同様である。
　Ｐが無用のトラブルに巻き込まれたり、経済的に不利な立場にならないためには、特許出願人／特許権者をＰ・Ｒの共同とするか、プログラム作成を請け負う際に、著作権をＰからＲへ譲渡することも含めた契約内容、費用とすること、または特許の存在に拘わらずモジュールの譲渡をする権利をＰに留保した契約内容にすること等が考えられる。

　改正前の特許法における「物」と同様に、商標法でも「物」＝有体物での表示が商標の使用である、と想定されていた。しかしネットワークを介した商品流通、サービス提供及び広告等の事業活動が活発化している状況下では、画面上での表示が重要な意味を持つ。そこで、画面上に商標を表示する行為もその使用であるとし、第三者による登録商標のネットでの使用なども商標権侵害となることを明確化する法律改正が行われた（2002年９月１日施行）。
　商標法第３条第３項第二、七、八号は商標の使用として次の通り規定した。
　二　商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為
　七　電磁的方法（電子的方法、磁気的方法その他の人の知覚によって認識することができない方法をいう。次号において同じ。）により行う映像面を介した役務の提供に当たりその映像面に標章を表示して役務を提供する行為
　八　商品若しくは役務に関する広告、価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し、若しくは頒布し、又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為

　これによって、ネットを通じて配信されたプログラムの実行、またはコンテンツの表示でパソコンの画面に商標を表示する行為、Ｗｅｂサイトに商標を表示する行為、携帯電話の画面に情報提供サービスの商標を表示する行為等が、新たな使用に当たることになった。不用意に他人の登録商標をＷｅｂサイトに表示しないように注意することが必要である。

　今回の特許改正により、侵害行為が予備的に抑制される効果が期待できるであろうし、他方、特許侵害訴訟の増加も予測される。ネット関連の特許侵害訴訟自体、いまだ数が少ないが、ＣＳＭのテーマであるサイバーセキュリティにずばり関連するものが１例ある。 大阪地裁平成２年（ワ）1931号がそれである。要点のみ紹介する。
　原告は特許第2835433号（特許権１）発明の名称「アクセス制御方法及び認証システム及び装置」、及び特許第2884338号（特許権２）発明の名称「アクセス制御システム」の特許権者である。
　原告は，被告Ｘが譲渡等している物件等及び被告Ｘが使用している方法等は特許権１及び２を侵害する（直接侵害）か，または侵害するものと見なされる（間接侵害）とし、また、被告Ｙが使用するイ号物件及びイ号方法は特許権１を侵害するとして、その譲渡及び使用の差止等を求め提訴した。
　裁判所は、被告物件及び方法等は特許権１及び２を侵害しないとして、原告の請求を棄却した。
　 本件発明の骨子は、データ通信網で結ばれた認証希望者側（被認証側）装置及び認証側装置間で送受する認証用データを認証希望者側装置で時間変数データを利用して作成し、認証側装置へ送信し、認証側装置では受信した認証用データの適否を時間変数データを用いて判定することとし、認証希望者側装置のクロック手段の狂いにより時間変数データに誤差が生じた場合に自動修復をする、ということにある。

　被告側製品は、図４に示すように、認証希望者側装置で認証用データをクロック手段を用いて生成して認証側装置へ送信し、認証側装置では認証用データを受信する都度、求めておいた認証希望者毎のオフセット（時刻のずれ）を読み出し、オフセット及び自身のクロックによる計時時刻から比較用コードを複数（図４では３つ）作成し、生成した複数の比較用コードと受信した認証用データとを比較し、いずれかの一致で認証を与えるというシステムを構築するためのコンピュータプログラム、及びハードウエアの組合せである。オフセットは認証の都度更新される。図４の例ではオフセットが−３分から−４分に更新された。
　 特許請求の範囲の文言の字義的解釈からは、被告物件と方法は特許発明の技術的範囲に含まれる（特許を侵害する）と見られるところ、裁判所は、特許発明の認証側の時間変数データは「標準時刻」に依るものであると認定し、一方、被告の認証側の時間変数データはクロックの時刻とオフセットとの組合せで得られるものであると認定して、両者は相異すると判断した。
　本事案の詳細は拙稿（「知的財産」pp17331746 Vol.51 No.11 2001）を参照頂きたい。「プログラム」と「物」との関係、「間接侵害」」についての問題点の指摘がある。